CAUSAS EXCLUDENTES DA ÍLICITUDE - DIREITO PENAL

ILICITUDE

Ilicitude é a contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico, isto é, uma determinada conduta a qual o ordenamento jurídico caracteriza-o como ilícito. Assim cometido um fato típico, presume-se que ele é ilícito, a menos que presente no caso concreto uma das causas excludentes de antijuricidade expressamente prevista em lei, na parte geral do código penal temos 4 sendo elas:

1.    Estado de necessidade

2.    Legitima defesa

3.    Estrito cumprimento do dever legal

4.    Exercício regular do direito

Na parte especial do código penal por sua vez possui algumas hipóteses especificas.

ESTADO DE NESCESSIDADE ART.24CP

        Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Estado de necessidade é quando o agente para salvar sua vida ou de terceiro de perigo para proteger um bem jurídico, acaba sacrificando outro bem jurídico, não provocou a situação por sua vontade nem podia de outro modo evitar.

EXISTE ESTADO DE NESCESSIDADE QUANDO O PERIGO APENAS FOR ATUAL E IMINENTE?

Bom o artigo 24 só menciona atual. Porém não seria justo esperar de braços cruzados o perigo iminente transforma-se em atual. Portanto está abrangida também a situação de risco iminente.

O PERIGO DEVE AMEAÇAR DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO – Se não tiver tutelado não a que se falar em estado de necessidade.

QUE A SITUAÇÃO DE PERIGO NÃO TENHA SIDO CAUSADA VOLUNTARIAMENTE PELO AGENTE.

Segundo Mirabete tanto a causa culposa como a dolosa se causadas não caberá estado de necessidade, Damásio por sua vez diz que se o agente deu causa culposamente ao perigo, pode invocar o estado de necessidade em seu favor, pois a lei só proíbe tal invocação quando a situação de perigo tiver sido causada intencionalmente (dolo) por ele.

INEXISTENCIA DO DEVER LEGAL DE ENFRENTAR O PERIGO

Aquele que tem por lei o dever legal de agir.

Exemplo: Um bombeiro não pode alegar estado de necessidade (risco a vida) e deixar de tentar salvar a vida de pessoas que estão em um prédio em chamas. Entretanto essa regra deve ser interpretada com bom senso, ou seja, quando o socorro as pessoas são impossíveis, não se pode exigir que o bombeiro se sacrifique desnecessariamente.

REQUISITOS PARA CARACTERIZAR COMO ESTADO DE NESCESSIDADE

1.    O perigo deve ser atual e inevitável.

OBS: Para quem tem o dever legal de agir considera-se como inevitável quando ficar comprovado que mesmo agindo não seria possível interver o resultado. Já para o homem comum considera-se inevitável quando ficar comprovado que o bem só poderia ser salvo mediante riscos pessoais.

2.    O conhecimento da situação de fato justificante

3.    Uma situação não provocada voluntariamente pelo agente

4.    A ineligibilidade do sacrifício do bem ameaçado

5.    A ameaça a direito próprio ou alheio

ELEMENTO SUBJETIVO – ELE TEM QUE SABER QUE AGE COM ANIMO DE SALVAMENTO EM DEFESA DE SEU DIREITO OU DE DIREITO ALHEIO.

RAZOABILIDADE DO SACRIFICIO

Ainda que eu esteja em estado de necessidade o sacrifício de um bem jurídico para proteção de outro deve ser proporcional, isto é, eu não posso matar alguém para proteger um bem material.

REQUISITOS

QUANTO A TITULARIDADE:

Estado de necessidade próprio – Quando o agente protege em próprio.

Estado de necessidade de terceiro – Quando o agente protege bem de terceiros.

QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO

Estado de necessidade real: Quando existe efetivamente a situação de perigo.

Estado de necessidade putativo: Quando a situação de risco é imaginada por erro do agente (discriminantes putativas).

Estado de necessidade defensivo: Quando se sacrifica bem jurídico pertencente á própria pessoa que criou a situação de perigo.

Estado de necessidade agressivo: Sacrifica-se bem de terceiro inocente, de pessoa que não criou a situação de perigo.

LEGÍTIMA DEFESA

Em quais hipóteses admite-se a legitima defesa ? Admite-se no resguado de qualquer bem jurídico. Vida – integridade corporal – patrimônio – honra.

Quem usando moderadamente dos meios necessário, repele injusta agressão atual ou iminente a direito seu ou de outrem.

REQUISITOS DA LEGÍTIMA DEFESA

Atual ou iminente

Existência de uma agressão: Isto é efetivo ataque, portanto não se enquandra com legitima defesa a provocação.

Legitima defesa é cabível somente a pessoa, se uma pessoa matar um animal incorre por sua vez em estado de necessidade, mas um determinado a gente pode usar-se do animal como instrumento para a ação humana.

A agressão deve ser injusta. Admite-se:

Legitima defesa putatitiva X legitima defesa putativa: Exemplo: quando dois desafetos acham que vão ser agredidos pelo outro.

Legitima defesa putativa X legitima defesa real: Exemplo: uma pessoa atira em um parente que está entrando em sua casa,supondo trata-se de um assalto.O parente, que também está armado reage e mata o primeiro agressor.

Legitima defesa contra agressão culposa: Isso porque ainda que a agressão seja culposa, sendo ela também ilícita, contra ela cabe a excludente.

Por outro lado não se admite:

·         Legitima defesa real de legitima defesa real

·         Legitima defesa real de estado de necessidade real

·         Legitima defesa real de exercício regular do direito real

·         Legitima defesa real do estrito cumprimento do dever legal real.

ISSO PQ EM NENHUMA DESTA HIPOTESES TEM AGRESSAO INJUSTA E ILICITA.

Na legitima defesa deve haver proporcionalidade. A reação deve ser suficiente e necessária para repelir a injusta agressão.

Meio necessário: É aquele meio menos lesivo que se encontra a disposição do agente que é capaz de repelir a injusta agressão. Exemplo: uma pessoa tem um porrete e uma arma de fogo quando começa a ser agredida. Ora, se ela pode conter o agressor com o porrete não deve utilizar a arma de fogo.

ELEMENTO SUBJETIVO – SO CABE SE O AGENTE SABIA QUE ESTAVA ACOBERTADO POR ELA COMO OCORRE NO ESTADO DE NESCESSIDADE.

Pode haver excesso e ele pode ser:

Doloso – É quando o agente de forma consciente e propositadamente incorre em excesso.

Culposo – É quando o agente incorre em excesso pela quebra de dever de cuidado objetivo.

Excesso exculpante – É aquele que decorre do medo e por se refletir no psicológico do agente impede que a pessoa perceba que incorreu em excesso. É uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. i

Legitima defesa sucessiva: É a repulsa do agressor inicial contra o excesso. Assim, a pessoa que estava incialmente se defendendo, no momento do excesso, passa a ser considerada agressora, de forma a permitir legitima defesa por parte do primeiro agressor.

Legitima defesa subjetiva: É o excesso por erro de tipo escusável, ou seja, quando o agente, por erro, supõe ainda existir a agressão e por isso excede-se neste caso exclui-se dolo e culpa.

DIFERENÇA ENTRE ESTADO DE NESCESSIDADE E LEGITIMA DEFESA

No estado de necessidade o bem está exposto a risco e pode ser por humanos ou animais, já na legítima defesa o sujeito está sujeito a uma agressão e só pode haver lg para humanos. No estado de necessidade a conduta pode atingir a terceiros enquanto que na legitima defesa fica restrita ao agressor.

EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO

É uma prerrogativa conferida pelo ordenamento jurídico. O sujeito não comete crime por estar exercitando uma prerrogativa sua. Vale destacar que o abuso do exercício regular do direito faz desaparecer a excludente.

Ex: Posso colocar uma cerca elétrica no muro da minha casa para que bandidos não venham invadir, porem eu devo colocar um aviso para que outras pessoas não estejam em risco. Exemplo de exercício regular do direito:

Voz de prisão por policiais – age em estrito cumprimento do dever legal.

Voz de prisão por qualquer pessoa – exercício regular do direito.

Requisito subjetivo: Conhecimento do direito e vontade de exercita-los.

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

Obrigação imposta por lei, lei em sentido amplo: decretos, resoluções enfim...

O cumprimento do dever legal deve se dar nos limites fixados pela lei.As normas devem ser seguidas de maneira restritiva, isto é, o funcionário deverá seguir apenas o que estiver na norma, fora dos limites será punido pelo excesso e o funcionário será punido por abuso de autoridade.

Requisito subjetivo: Conhecimento do direito e a vontade d exercita-las nos limites da lei. CPP

Exemplo de excesso no cumprimento de um mandato judicial:

Em um mandato judicial o agente não poderá ingressar anoite em domicílio alheio.

Obs.: Um policial não age em estrito cumprimento do dever legal, pois no Brasil não é admitido pena de morte. Portanto nunca poderá alegar estrito cumprimento legal como forma de exclusão da punibilidade. Na verdade, poderá alegar uma possível legitima defesa.

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO – CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

Alguns crimes pressupõem o dissenso, explícito ou implícito como requisito do tipo penal e assim só se tipificam quando no caso concreto existe o consentimento. O fato pode até ser típico porem poderá ser excluído pelo consentimento desde que haja o efetivo consentimento.

Deve ser antes da consumação

A pessoa deve ser maior de idade

Deve ter capacidade mental para tal

Consentimento pessoal, o consentimento deve ser tácito.

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO COMO ELEMENTO DO TIPO PENAL - exclui a tipicidade não a ilicitude- Fato é atípico.

Exemplo: um sujeito vai ter conjunção carnal com pessoa de 15 anos e a pessoa aceita.

DISCRIMINANTES PUTATIVAS

Como vimos anteriormente as causas de exclusão de ilicitude para ser aplicáveis deveram seguir alguns requisitos, o estado de necessidade possui seus requisitos, legitima defesa possui seus requisitos enfim. Todavia é possível que o sujeito, em face das circunstâncias, suponha estarem presentes tais requisitos, quando em verdade não estão. Por isso a descriminante putativa é a excludente de antijuricidade imaginária.

1à . Referente aos pressupostos fáticos: hipótese descriminante putativa por erro de tipo (permissivo) o agente acredita está agindo em realidade mais na verdade está agindo putativamente.

EXEMPLO: Legitima defesa possui os seguintes requisitos 1 – intenção de repelir injusta agressão, atual ou iminente, 2 – Utilização dos meios necessário 3 – utilização dos meios moderados. 

Ora é possível que, no caso concreto, o agente suponha estar sendo vítima de injusta agressão (equivoco quanto a um dos elementos componentes da excludente; erro quanto a elemento do tipo permissivo).

Caso: um filho que estuda e mora em outra cidade volta para a casa dos pais de madrugada sem avisar. Abre a porta com sua chave. O pai ouve o barulho e supõe ser assaltante, vindo a desferir um disparo de arma de fogo, que provoca a morte do filho. O pai imaginou estar havendo uma injusta agressão ao seu patrimônio, mas o fez, por estar em erro (supondo algo que não ocorria).

è Estará excluída a culpabilidade por ausência da pontencial consciência da ilicitude.